今天分享给大家的这篇推文由烟草、电子烟及新型烟草领域法律专家唐顺良律师原创。
本篇文章中，唐顺良律师不仅梳理了电子烟监管规则对出资人或股东变更的要求，与电子烟企业出资人或股东变更诉讼请求3种典型情形，更重点从以下7个方面解析了电子烟企业出资人或股东变更的风险。
1.换证过程中的出资人变更所需材料尚未明确
2.基于订单合作的股权收购情况下的出资人变更
3.股权收购绝对控股模式下变更的投资人风险
4.股权投资换证后有效期及政策调整风险
5.投资收购股权纠纷引发诉讼的风险
6.电子烟企业股权代持风险
7.其他风险
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摘要：2023年6月9日，国家烟草专卖局发布《关于开展电子烟相关生产企业烟草专卖生产企业许可证换证工作的通知》（以下简称“换证通知”国烟办综〔2023〕79号），换证工作正式启动，和申请许可证阶段相比，主要投资人或股东变更在本轮换证中可能比较普遍，但有很多风险需要提前规避。关于电子烟许可证变更问题，最早出现在国家烟草专卖局2022年4月25日发布的《电子烟生产经营主体申请许可证办事须知》中，在第“8”点“烟草专卖生产企业（电子烟相关生产企业）许可证新办申请材料清单表”中提到“变更烟草专卖许可证的，需要与变更事项相关的材料。”该“须知”附件9为“烟草专卖生产企业许可证变更申请表”，其中“变更事项”包括“企业名称”、“法定代表人（负责人）”、“企业类型（限经营主体未改变）”、“住所（主要经营场所、经营场所）（限因道路规划、城市建设等客观原因改变）”、“主要出资人，持证人下辖生产工厂、成品仓库地址等登记事项”。很多电子烟企业获得许可证后都有变更诉求，但除《须知》及附件9之外，不清楚具体的变更流程和变更所需的相关附件材料，一直没有变更。“换证通知”提到了电子烟企业比较关注的“主要出资人变化的情形”，在通知第三点“明确有关政策”第（二）项“关于主要出资人变化情形”中明确：为规范获证电子烟相关生产企业主要出资人变动和电子烟产业资本的有序流动，以下情形不得变动：获证电子烟相关生产企业新增主要出资人为列入严重违法失信主体名单、存在行贿行为供应商名单等经营主体；违反电子烟外商投资有关规定的；其他不符合电子烟监管规定的。该条款有两个关键词：“主要出资人变动”、“产业资本的有序流动”。结合电子烟产业规划和监管目的分析，允许变更有利于资源的优化配置、重组，对电子烟产业集约发展，参与国际竞争是有益的。所以该条款仅规定了不得变动的情形，其他符合条件的变更诉求在本轮换证中应该都可以提出来。▌二.电子烟企业出资人或股东变更诉讼请求3种典型情形有一个小小的例子: 由于电子烟企业地址变更有严格要求，一些厂房房东利用该政策增加租金，迫使企业不得不考虑重新考虑变更生产或经营场所。以此说明电子烟许可证变更的因素可能会比较多，具体到出资人或股东变更，一般有以下一些情形。存量电子烟企业数量较大，很多电子烟公司治理和股权关系比较粗放，章程、出资和分配规则等都约定不清，由于申请许可证阶段不清楚出资人、股东登记在许可证上的意义，没有提前考虑变更，而忙于先申请许可证。大部分电子烟企业以工商登记实际显名股东进行申请，实际控制人、股份代持无法体现在许可证上。在获得许可证后，价值发生了变化，如果在申请前公司股东之间没有达成有关协议，则会产生股东争议，即便股东之间达成了转让或退出的协议，但仍存在工商登记变更、专卖许可证变更能否实现的问题。电子烟监管政策出台前期，市场对国内监管普遍不看好，但对电子烟行业比较了解的企业或投资机构、个人，对获得专卖许可证预期看好，所以在申请许可证阶段，股权的出让、收购比较密切。但提报申请许可证时未完成股东变更登记的，就被“搁浅”在许可证之外。但获得许可证后因为出资是否实际到位、附条件协议等具体约定，也会产生一定的争议。部分投资人所投的企业因为既往证明材料、产品品类、规模、生产条件等原因没有获得许可证，引发退资诉讼。所以，部分出资人、股东的变更可能会一直等到本轮换证过程中才得以变更。电子烟许可证审批完成上交易系统运行后，很多企业切实感受了无许可证寸步难行。同时，也有一些未获得许可证的既存企业，深知无许可证的风险，对其既有客户、订单和销售预期的重大影响。这个阶段，也有虽获得许可证但管理能力和经营业绩不理想的企业要转让股权，市场资源比较好未获得许可证的企业需要收购获许可证企业股权。具备全产业链优势的大中型电子烟企业，包括和烟草相关的关联企业，在电子烟专卖许可证办理完成后，出于战略重组与转型、交叉持股、供应链合作、合规风险、核心技术与知识产权、市场和品牌整合、跨境投资等因素考虑，也需要进行股权的调整。由于电子烟许可证出资人或股东登记的特殊性，在变更问题上区别于公司法意义上工商登记，而公司登记管理条例等规则在法律效力上优先于电子烟监管规则，依据公司法等法律及规定所进行变更登记效力是有保障的。但电子烟许可证法益上源于烟草专卖法及实施条例，可以算特别法。当实际操作中遇到二者冲突的时候，可能存在股权转让变更相关协议、附条件生效等约定可能无效的情形。基于这个基础，投资并购、股权交易变更双方的协议，以及换证过程，需要考虑这些风险。（1）企业提交出资人变更所需材料不明确，可能情况包括以工商登记变更材料作为依据申请许可证出资人变更、许可证出资人变更再申请工商登记变更、或直接以公司章程及股权转让协议作为附件申请变更等多种可能。（2）由于这种不确定，股权变更双方不知如何签署股权转让等协议。同时也会存在两个版本的协议，变更登记版本的协议、实际交易的协议。两种协议约定不一致，如果出现变化或者一方违约，引发风险，其中某方的利益可能没有保障。（3）由于这种不确定，当变更登记不能，或者出现其他合规风险，解除协议的条件如何约定，解除后已经支付的资金等权益能否及时收回，或者是否已经提供了担保等，都是需要慎重考虑的风险。（1）一种情况是境外有稳定客户的既存电子烟企业，在上一轮没有获得生产企业许可证，将客户订单下给获得许可证的中小电子烟企业，这种情况可能会牺牲利润，客户流失，所以最迫切的需要股权收购控制电子烟生产企业。这种收购的风险源于对客户订单持续的保障能力，以及对所收购电子烟企业研发、生产、合规等系列核心问题的控制水平。收购变更失败可能面临核心人员变现后离职等，大额投资损失等风险。（2）第二种情况是已经获得许可证同时具备大订单能力的生产企业，通过收购获得许可证的企业增加产能，来规避新增固定投资审批新增产能的风险。这种操作方式风险有：收购方法定代表人（大股东）实名或隐名投资另外一家电子烟企业、被收购方按订单生产的优先秩序及保障能力、股权对应收益与订单合作费用的协议、控股或参股企业排他合作及竞争限制。总体来说，这种情况需要考虑的风险比较多，需要详细周密的合作方案（协议）。（1）绝对控股的收购隐藏着债权债务、出让股权的“带病”股东存在违法违规舞弊可能，收购结束后因为其他原因引发许可证存续的安全性风险（如果味电子烟案件执法牵连）。导致换证后有效期缩短，并且需要提供相关证明材料及法律意见，否则有可能导致换证就无法通过。（2）收购协议没有分清楚是资产收购还是股权收购，对管理层和核心技术人员保留或更换，原客户资源继承还是只需要生产能力等，如果没有约定清楚，也会带来较大的风险。（3）同前收购方式一致，被收购企业研发能力及合规管理两项基本能力的评估既影响收购价，同时也影响收购后的盈利能力，合规管理能力。（4）绝对控股的收购，有一大风险需要考虑，目标企业原客户与收购方的竞争关系，目标企业自身的知识产权资产，自有品牌境外知识产权侵权风险。（1）收购方对被收购电子烟企业产能增加的预期判断，如果双方期望收购后能尽可能增加产能，或者追加固定投资扩厂增加产能，对增产能政策预判不足可能引发被收购企业无法扩增产能的风险。（2）原则上只要不违规，收购后持续保持许可证有效，但是如果存在第三轮换证不能延续的情况，包括监管政策调整，出现合规问题，那么会造成投资的较大损失。从本轮换证通知提到的“产业资本的有序流动”来看，如果出现无序趋势，下一轮会再进行调整，再出手或收购都会变得更加不确定。（1）电子烟企业股东退出、债权债务没有处理好，发生诉讼对收购变更后的企业、新股东带来影响；（2）境外自然人股东退出过程中，会产生支付股权出让金，但对其未完成的品牌许可、订单是否继续支付货款直到该品牌在境外全部销售完毕，否则将可能产生跨境争议，国内电子烟对生产但未销售的产品无权销售、商标侵权等风险。（3）对出让股权的股东收购过程中竞业禁止协议没有补充完备，出让股权后带着商业机密、客户、核心技术跳槽到竞争企业。（4）交易谈判过程中，拟出让股权股东因为个人或实际控制企业纠纷，其股权被保全，列入失信名单等，导致投资人无法及时进行股东变更。（1）由于电子烟企业专卖监管的特殊性，股权代持比较普遍，包括收购交易双方显名、隐名股东问题，代持协议本身存在非常大的风险：包括代持者是否实际出资及股东资格是否有效的风险、公司股东会对代持协议决议对第三人的对抗、股权转让是否经股东会（包括隐名股东）按照公司章程做出相关有效决议，这些问题都会引发出资人变更后，任何一方利用协议瑕疵反悔的风险。（2）包括上述所说的股权变更情形在内，股权代持也无法完全规避股权穿透发现“主要出资人为列入严重违法失信主体名单、存在行贿行为供应商名单等经营主体；违反电子烟外商投资有关规定的”情况，所以需要投资并购双方充分评估交易结构，来规避股权代持的风险。
换证通知中包括兜底条款“其他不符合电子烟监管规定的”也无法变更，但至于可能是哪些不符合电子烟监管规定的情形，就需要对电子烟国内外监管政策有足够的了解，比如电子烟企业普遍认为只做出口就不受国内监管，但是不能完全排除电子烟企业在境外违规导致国内监管部门的处理。从法理上讲是完全没问题的，尽管出口目标国家添加成分等采取承诺制，但获证电子烟企业毕竟是烟草专卖监管下的主体，如果因为境外违法，带来国际上对中国监管部门监管不力的负面评价，所以出现这种情况时，适用“其他不符合电子烟监管规定的”不予变更也在情理之中，甚至还会面临其他更严重国内相关部门的处理。最后，我们提醒，除少数比较规范、法律团队比较强的电子烟企业，在对于投资、收购电子烟企业股权等问题上，表现出来的情况是简单粗糙的，对于收购战略考量、政策预判、知识产权、尽职调查、框架协议到详细的收购协议，都可能存在盲点，因为这个行业监管前进入门槛较低，很多企业缺乏合规经营意识。
